《國有土地上房屋征收與補償條例(第二次公開征求意見稿)》(以下簡稱新征收條例)有三個主要亮點:其一,確立了規范征收行為的三項重要基本原則；其二,引入了人大審議和監督征收的機制；其三,取消了征收中的“行政強拆”而以“司法強拆”代之。

    所謂“規范征收行為的三項重要基本原則”是指新征收條例第1條至第3條及條例各項具體規定的內容所體現的三項原則即平衡原則、公平補償原則、正當法律程序原則。

    所謂“征收引入人大審議和監督機制”是指新征收條例第8條第二款規定的“各項建設活動,應當符合國民經濟和社會發展規劃、土地利用總體規劃、城鄉規劃和專項規劃。保障性安居工程建設、舊城區改建,應當納入市、縣級人民政府國民經濟和社會發展年度計劃。”而上述規劃和計劃大多是要經過人大或人大常委會審議通過的。這樣,征收和拆遷就間接地要接受人民代表機關的監督,從而對地方政府過度依賴“土地財政”推進地方經濟發展和城市建設的沖動多少構成一定的制約。

    所謂“以司法強拆取代行政強拆”是指新征收條例第25條規定的對拒不履行征收決定的被征收人,由作出征收決定的人民政府“依法申請人民法院強制執行”,廢除和取消原拆遷條例第17條和征收條例第一次征求意見稿第28條中關于亦可由“人民政府強制拆遷(搬遷)”的規定?！靶姓姴稹备摹八痉◤姴稹敝允切抡魇諚l例的一大亮點,是因為“行政強拆”所確立的制度架構是:行政機關自己作出拆遷決定,自己對拆遷決定的爭議進行裁決,自己對不履行裁決的當事人予以強制執行,違反了“自己不做自己法官”的正當法律程序,違反了法治的最基本原則。新征收條例取消和廢除這種非正義的制度是特別值得肯定的。

    作為第二次征求意見稿的新征收條例能有上述亮點自然難能可貴,社會公眾和媒體大多對之予以正面評價。但是,在肯定這些亮點的同時,我們也不得不指出,新征收條例在征收決策和強制執行(強拆)制度的設計上尚有改進和完善的必要。

    新征收條例設計的征收決策制度與第一次征求意見稿相比,間接地引進了人大的監督和制約,這顯然是一大進步；但是新條例在進一步的同時卻又退了一步,即取消了第一次征求意見稿關于被征收人直接參與危舊房改造決策的制度設計,即“一個90%”(征收決定必須獲得90%以上被征收人的同意)和“兩個三分之二”(補償方案應征得三分之二以上被征收人同意,補償協議簽約率達三分之二以上方可生效)的制度。這個制度設計的“門檻”雖然有點高,但它卻很好地反映了現代民主的發展趨勢,即議會民主向參與民主(特別是利害關系人參與)發展的趨勢,確實構成了對地方政府過度依賴“土地財政”推進地方經濟發展和城市建設沖動的最有力的制約。新征收條例把這個制度取消了,條例立法目的實現的力度將至少損失一半。當然,原設計的“門檻”過高,可以降低,如分別降到67%和50%,但是,不應該完全撤除“門檻”,讓那些過分追求政績和形象工程的官員大拆大建暢行無阻。

    新征收條例設計的“司法強拆”取代“行政強拆”制度與第一次征求意見稿規定的“行政強拆”與“司法強拆”并行的制度相比,確實是一種進步,但“司法強拆”制度必須有相應機制的建立和完善為前提。

    作為“司法強拆”制度前提的機制主要有三:其一,裁執分離制度。強拆涉及強拆裁決和強拆執行的問題。作出強拆裁決是一個司法行為,實施強拆是一個行政行為。“司法強拆”如果不以裁執分離制度為前提,統一由法院執行庭或行政庭實施,同樣會導致濫權、侵權和腐敗。較理想的方案應該是:法院裁決,行政機關組織實施,法院對實施行為予以監督:行政機關超越裁決違法強拆,被征收人可向法院起訴尋求救濟。如果法院自裁自執,其違法強拆,當事人到哪里告去?其二,司法獨立裁決制度。司法強拆比行政強拆公正是以假定司法相對超脫,不受地方行政和其他外力干預,從而能兼顧和平衡公共利益、建設單位利益、地方當局利益和被征收人的利益為前提的。但是我們的新征收條例如果不明確規定司法獨立裁決的制度(對于行政機關申請強執的案件、被征收人起訴不服征收決定和征收補償的案件的審理、裁判,地方當局都不得進行任何干預,不得指令法院強拆),司法裁決如仍受地方行政和其他外力干預,行政強拆發生的問題就可能同樣在司法強拆中重演。其三,起訴停止執行制度。司法強拆是否能對被征收人權益予以有力和有效保障是以司法對行政行為的嚴格審查為前提的,而這就要求法院在被征收人對行政征收決定或征收補償決定不服提起訴訟后,認真嚴格對相應行政決定進行審查,并依法作出判決以后再實施強拆。如果我們的新征收條例仍不改變被征收人起訴后不停止強拆制度,只要政府一申請,法院就強拆。結果導致法院判決做出后,被征收人的房屋早拆了,新高樓大廈早蓋起來了。這樣,即使被征收人勝訴,權益也難以恢復了。你不可能將新蓋起的高樓大廈推倒,再恢復你被拆除的小平房或小四合院吧?因此,在新征收條例中,應該確立起訴停止執行(緊急情況除外)制度,以避免起訴過程中強拆,迫使被強拆人作出暴力對抗或極端行為的選擇。

    由此可見,新征收條例確立的征收決策制度和司法強拆制度雖然相對于第一次征求意見稿有重大進步,有很多亮點,但仍需改進和完善。我們希望條例能進一步反映和體現民意,能實實在在地解決目前拆遷中存在的諸多問題。